马怀德：《行政诉讼法的修改》，在2006年7月12日北大天同公法论坛中的发言。
四审稿时第60条规定的是行政机关向法院申请强制执行的案件，法院裁定执行的，由人民法院执行，而在正式出台的法律中该条没有了。因为这表明了具体行政行为的合法性已经得到了法院的司法确认。
这突出表现在《若干解释》第95条规定中的三个明显用词，再加上该条第3项其他明显违法并损害被执行人合法权益的这一兜底规定。这两个发展趋势无疑体现了人权保障趋势之增强。但上述的确认不宜采用裁定的方式，可以参照《若干解释》第57条的规定，采用确认判决的形式。对非诉行政执行案件的合法性进行审查，是对行政权进行监督和保障行政相对人合法权益的需要。恰恰是在这个前提性问题上，目前的规定显然存在矛盾： 《行政诉讼法》第66条是这一制度的基础性总体规定，其本身并不具体，只是明确了行政机关原则上要申请法院强制执行，只有依法享有强制执行权的，才可以自己强制执行。
在这种情况下具体行政行为所确定的权利人的权利实际上是无法实现的。因此，应当依据《若干解释》第63条第15项的规定作出裁定。所以，平衡的结果是，基本权利的保护上应遵守一般权力关系中的规则，但在这之外的大学自治的领地应保留给大学及其成员。
[26]参见李建良：《大学自治、受大学教育权与法律保留原则》，载《台湾本土法学杂志》，45页，2001 （29）。一般情况下只可以提出申诉。[7]换言之，对外更应强调不受国家公权力的不当干涉。但实际情况要更为复杂，虽然原则上直接与研究、教学等学术相关的事务都属于大学自治的范围，但与学术相关毕竟不代表着学术本身，大学自治与学术自由是一种手段与目的关系，目的所具有的强烈专业性并不代表手段应有相应的学术性，只是强调应为实现学术自由所妥适。
大学自治既然是为保障学术自由而存在，自不得反过来以大学自治为由而任意侵害其内部构成人员的学术自由与基本权利。这个问题的处理，在我国尚未有统一的行政程序法，教育领域的法律、法规在程序方面的规定又都比较简略和粗糙，且偏重于管理而忽略相对方的权利救济的现状下，显得尤为重要。
二、从对内关系看大学自治下特殊性的保留 虽然说在自由、民主、法治的宪政国家中，已不应再有特别与一般的国家与人民关系的区分，但事实上各国都对个别领域予以特殊的对待，大学领域无疑当属其中一员，大学领域的关系（尤其是对内关系）是否应为特别处理？这个问题并没有因为特别权力关系遭到扬弃，而随之完全消失。承认法院一定程度的合理性审查，并不是要求法院对所有的大学规章既作合法性审查，又进行合理性审查，实际上，法院更多地是在大学规章有违法嫌疑的时候才会进一步加以合理性的考量，介入的重点不在于对规章本身的妥当性、合目的性等进行合理性审查，而在于防止裁量的滥用。3.应严格遵守比例原则的要求。可见，两者的判断标准是本质不同的，根据各自的判断标准划定的范围完全有存在重合部分的可能。
但是，大学自治直接受宪法保障，并不是说全部的学术事项即全部由大学自行决定，特别是大学自治作为学术自由制度性保障，本身就意味着立法者对于大学制度有一定的自我形成空间，只是强调立法不得侵害大学自治的核心范围，即学术自由的本质内涵。这一原则，几乎是世界各国共通的。对此，法院明确指出，比规章作出更重的，即不利于学生的处理方法的规定无效。[66]杨建顺：《行政规制与权利保障》，687页，北京，中国人民大学出版社，2007。
然而，大学自治纵然不能免除对内关系上的基本权利保障的义务，但其作为保障学术自由的手段应具有的对抗国家公权力的外部价值取向也是无论如何不能予以彻底抛弃，对内对外两个维度的交织形成了大学自治在法治下的界限有了特殊的辨证。比如，如果采自由的基本权利理论，仅愿赋予基本权利对抗来自国家干预的防御权功能，则势必只有对基本权利的干预在实现基本权利的关联上有被认定为重要的可能。
[30] 可见，在大学自治与法律保留原则的问题上，企图找出一个重要性的衡量标准来对自治立法权与立法权各自的权限范围作出一个确定的判断，无疑是一件难事。然而学校所作出的具体行为的直接依据却大多是本校的相关大学规章，因此在涉及大学自治的案件中，法院首先必须面对的就是学校的这种规章的地位问题。
统统到个案中进行利益衡量？看来，重要性理论对于讨论大学自治与法律保留问题上无法得到很好的运用。杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，171页，北京，中国人民大学出版社，2003。[29]在法律没有规定，对学术自由保护不足的时候，对于直接与研究、教学等学术相关的事务，大学不必获得法律个案的授权即可对此类事项作出相应的规定。[20]参见周志宏：《大学自治与强制退学制度》，载《台湾本土法学杂志》，65页，2001（29）。但是，若学生提出评定时存在明显的偏见、考虑了与学术评定无关的其他因素等理由，法官的审查焦点就在于决定者是否滥用权利、违反公平原则等问题。[13]参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，24-25页，北京，北京大学出版社，2008。
[48]程雁雷：《高等教育法制建设亟待加强和完善》，载《当代法学》，7页，2000 （3）。（一）大学案件的司法审查必要性 正如有学者所说，司法有其特定的存在形式和操作规则，有其独立的价值取向。
在另一方面，也能够使一些表面看来有违法之嫌的规章得以经得住考察而最终能得以适用，是对学术自治的一种尊重和维护。德国有重要性理论，即对实现基本权利重要。
进入专题： 大学自治 学术自由 行政关系 法治 。对此，笔者也表示赞同，在注重基本人权的法治社会，司法的救济对于公民基本权利的实现至关重要，在有涉基本权利时对重要性应尽量作宽泛的、有利于公民的解释。
因此在整个对内关系的处理中，无论是规章的制定过程还是具体的管理关系中，在价值取向上无论如何也不能向特别权力关系下那样片面强调对相对人的总括性的支配权、对相对人发布命令、采取强制措施、作出惩处的权力[21]，而应以保护大学成员的权利为出发点。法院对于学术自由及大学自治的尊重，不应以剥夺学生权利受损害时的救济机会为代价，它应合理地审查并判断每一件学生与大学间争讼的事实，在保障学生权利与维护学术自由，尊重大学自治之间，作出利益衡量。此时司法非但没有必要在谨守应尽量避免干涉和审查大学及其成员之间的有关学术事项的争议的原则，而且应该介入予以救济。具体行为中未表现出强烈的学术专业的要求并不代表着与之直接相关的抽象行为未包含学术的自治，因而在整体上否定了其学术的特殊性、自治的需求性。
事实上，大学对其自治事项透过团体内部民主参与程序自行制定各类规章（规则）正是大学自治在实践中最主要的权利行使方式。学校在教育过程中，根据具体情势适时适事的制定各自的内部规章，这是学校形式其大学自治权的一个重要内容。
司法审查强度，又称司法审查密度，是指司法审查的程度，即何者或何部分为司法应审查及决定的范围，何者或何部分为司法不应审查决定或应自制的范围。[70]也即可对一般自由裁量权予以控制的裁量权的逾越、滥用的法理，到了专门技术性判断这儿也受到得阻却。
（2）无法律保留原则的适用：由于在特别权力关系范围内所产生的权利义务不同于公民一般的公法义务，所以可不必严格依循法律保留原则，即使并无法律授权的情况下，仍可以限制相对人的基本权利。[24]参见李建良：《大学自治、受大学教育权与法律保留原则》，载《台湾本土法学杂志》，43页，2001 （29）。
因此，当大学受到来自国家公权力的不当干预时，即可本于大学自治予以对抗。实际上，如果从大学领域整体的视角来全面审视的话，仍可以发现从对内关系和对外关系两个方向上，司法审查对大学自治的介入应有不同的价值取向。[36]但是当我们在为司法的阳光终于照进了大学殿堂，司法的触角伸进了大学校园，学生的权利终于有机会得到司法的救济而庆祝时，不得不思考的问题是：大学作为法治社会的一员，其自身所应具有的特殊性还有没有，还应不应该有？司法审查遇上大学领域时两者之间到底是怎样的一种辩证关系？我们要防止从一个极端走向了另一个深渊，从绝对捍卫象牙塔内的自治到司法的毫无顾忌的长驱直入。基于基本权利保障理论，立法者本身就享有一定形成空间甚至是立法义务来对大学制度作出一定的规范，只是强调立法不得侵害学术自由基本权利的本质内涵。
从总体上来说，对外关系中，从法学角度讲主要是大学与立法权、行政权之间的关系。[47][日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，81页，北京，北京大学出版社，2008。
所谓特别权力关系，是指基于法律上的特别原因（法律上的规定或本人的同意等），为达成公法上的特定的原因，在必要的范围内，一方有概括的支配另一方的权能，另一方负有服从的义务，而以此为内容的法律关系。[70][日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，107页，北京，北京大学出版社，2008。
对由此特殊性带来的基本权利保障上的瑕疵，笔者认为应主要通过司法审查的介入来加以平衡，这在下文的论述中加以阐述。除此之外，司法应自制，对大学自治予以尊重。
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